Es necesario, por tanto, llenar el vacío normativo que existe /…/” (Exposición de Motivos Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia).

Esta semana entró en vigor el Real Decreto-ley 28/2020 por el que se regula el trabajo a distancia. Os si se prefiere, la nueva normativa sobre teletrabajo.

Es una regulación marcada por la patología. La Covid-19 también se apoderó del teletrabajo. El legislador lo reconoce expresamente. Es algo importante y sobre lo que volveremos más adelante:

La crisis sanitaria ha hecho que el trabajo a distancia se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio. Durante la crisis sanitaria no solo se ha reforzado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia que ya se anticipaba con anterioridad a la misma, sino que incluso su utilización se ha llegado a configurar como preferente /…/ El teletrabajo se ha instalado en nuestro país como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia

Así es. La amenaza que supuso el confinamiento a la estabilidad o, incluso, a la supervivencia de miles de organizaciones, provocó que se procurase mantener por todos los medios la actividad productiva desde el único lugar desde donde ello era posible: los domicilios (aquí una acotación: relevante que tras el fin del confinamiento estén proliferando más espacios, como hoteles o locales de co-working, porque ello supera ya a la norma recién publicada, centrada en el trabajo en el domicilio o en la segunda residencia de las personas empleadas).

Asistimos a un proceso de trabajo en remoto de emergencia, que hay que saber ubicar y juzgar desde un contexto de absoluta excepcionalidad. La gran parte de empresas que hasta ahora operaban en analógico no estaban preparadas para proveer de los medios necesarios a sus empleados, de modo que, en muchos casos, los ordenadores, los teléfonos, las conexiones, las sillas, las mesas y otras tantas herramientas de trabajo se improvisaron. Las jornadas de trabajo se multiplicaron, porque a la actividad ordinaria se sumó la actividad de adaptación y de migración a lo digital. Y el entorno laboral se vio profundamente alterado por la súbita fusión entre lo profesional y lo personal, y todo lo que trabajar en casa hacía visible: ¿quién no se planteó durante el confinamiento preguntas difíciles, sobre la comodidad de su vivienda (quizás aún hipotecada), o sobre la cantidad y calidad de las relaciones con sus familiares más íntimos (que en ocasiones se mostraron como desconocidos y/o molestos)? ¿Y quién fue capaz de trazar conscientemente delimitaciones claras que evitaran la confusión entre el ámbito personal y el laboral? Tengamos presente que el tiempo de trabajo es extensivo. Necesitamos generalmente entre 6h y 8h. diarias de trabajo para obtener una retribución que permita satisfacer nuestras necesidades. Pero es que, además, es un tiempo que tiende a la expansión en función, precisamente, de la naturaleza de esas necesidades y de las cuantías retributivas. Y recordemos que el tiempo de no trabajo, generalmente, es un tiempo destinado al consumo y al ocio, dos actividades que el confinamiento cercenó al cortar de cuajo prácticamente toda vida social, con lo que el tiempo de trabajo desplegó su fuerza expansiva…

En ese contexto el trabajo en remoto de emergencia se adueñó de la centralidad.  Pero eso no es teletrabajo.

Por ello sorprende que el legislador quede arrastrado por esta anomalía y, desde esa atipicidad responda. En sus ejercicios espirituales, San Ignacio recomendaba “en tiempo de desolación no hacer mudanza”. El legislador, no se aplicó la receta y respondió. Lo hizo defensivamente y, lo que resulta más preocupante, sin aportar todos los datos objetivos sobre los que justificar con rigor una decisión tan importante como la de regular uno de los ámbitos nucleares que marcarán el futuro del trabajo. La contingencia secuestra lo estratégico. Leamos detenidamente lo que dice:

La generalización del teletrabajo en España, que trae su causa en las medidas adoptadas por las autoridades competentes para contener y frenar la expansión de la pandemia, se ha traducido en una suerte de desequilibrio de derechos y obligaciones entre empresas y personas trabajadoras, cuando menos. Se requiere de una norma que ayude a las partes empresarial y trabajadora a trasladar el carácter tuitivo del derecho del trabajo a la nueva realidad que se ha visto acelerada exponencialmente, como consecuencia de circunstancias exógenas e imprevisibles para los sindicatos, las patronales, las empresas, las personas trabajadoras y para el propio Gobierno”.

Un aparente vacío regulador que el legislador llena.

Dos precisiones.

Una. Decimos “aparente”, porque sí que había regulación: el Convenio OIT nº 177 y la Recomendación OIT  nº 184, sobre el trabajo a domicilio; el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002 y revisado en 2009; el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores; y el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y todos aquellos convenios colectivos que en su día ya habían apostado por la fórmula del teletrabajo. ¿Qué le faltaba a esta normativa para poder ser efectivamente la solución al desequilibrio que denuncia el legislador?

Dos. Al llenar el vacío, afloran patrones de desorden. El legislador público asume el rol de “tutor/pater” de los legisladores “semi-públicos” (representantes legales de empresarios y trabajadores). Y lo hace, partiendo de la polaridad bueno/malo; abusador/víctima; explotador/explotado. El eje vertebrador de la regulación parte de una premisa: el teletrabajador necesita tutela específica, transversal e indiscriminada, que supuestamente no encuentra en otros espacios normativos (llama la atención, por ejemplo, la insistencia a propósito del derecho a la igualdad y a la no discriminación de los empleados que trabajen bajo esta modalidad cuando ya hay múltiples referencias a este derecho tanto en el ámbito constitucional como legal).

Creo que vale la pena detenernos aquí. No vamos a cuestionar la jerarquía de fuentes, ni el papel prevalente que ha de tener la ley frente a la autonomía de la voluntad de las partes. Pero sí que creo que vale la pena llamar la atención sobre dos cuestiones.

Uno de los grandes logros de la normativa laboral durante la democracia ha sido la de dotar de un progresivo poder a los órganos de representación legal de empresarios y trabajadores, ganando espacios de participación, de auto-regulación y de auto-composición. El legislador parece mostrar (en esta ocasión sin decirlo expresamente) su desconfianza en estos actores y en estas herramientas, y somete a los convenios colectivos a un implacable marcaje, precisamente desde la ley y no desde otros espacios de concertación y/o reflexión, que quizás serían los más adecuados para este tema y que, sin duda, valdría  la pena abrir para abordar un debate sereno, proactivo y profundo sobre nuestro futuro del trabajo.

Esta desconfianza “implícita“, además, no discrimina entre empresas, ni sectores, ni es consciente de que ya se implantaron muchos acuerdos de teletrabajo, desplegados con éxito y satisfacción en el pasado y que ahora van a tener que revisarse (con la inversión en tiempo y en energía no productiva que ello provoca).

(Recordemos, el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores, ahora modificado, establecía que se trabajaba en régimen de teletrabajo cuando la mayor parte de la jornada se desempeñaba fuera del establecimiento de la empresa. Ahora, la frontera viene marcada en el 30% de la jornada, con lo que fórmulas estandarizadas y habituales de 2 días en casa y 3 días en la oficina pasan a ser ahora teletrabajo y no trabajo flexible, con lo que tendrán que formalizarse todos ellos por escrito, de acuerdo con las previsiones del artículo 7 de la nueva norma).

¿Por qué si el derecho del trabajo se sustentaba hasta ahora sobre la negociación colectiva, es el legislador el que toma el mando de la regulación constantemente? ¿Y por qué lo hace, ya como hábito, a través de la fórmula del Real-Decreto, justificada por razones de extraordinaria urgencia? ¿No es esta elasticidad de la “extraordinaria urgencia” un recordatorio más que molesto a la reactividad y poca visión estratégica de nuestros legisladores? ¿Y qué rol maduro de complementariedad se puede establecer en un contexto en el que la regulación legal mínima es de máximos y asentada en un modelo de actividad “industrialista” o, si se prefiere, poco sensible a las fórmulas de trabajo por proyectos y ágiles? ¿Y es esta intervención la solución, o lo único que se hace es seguir ocultando y agravando otros problemas endémicos de nuestro sistema de relaciones laborales?

Y ahora, centrémonos en la polaridad. Resulta destacable cómo el legislador enumera expresamente las ventajas del teletrabajo, la mayor parte de las cuales recaen sobre las personas empleadas:

PERSONAS TRABAJADORAS

EMPRESAS

SOCIEDAD

·       Flexibilidad en tiempos de trabajo y descansos.

·       Mayor auto-organización.

·       Mayor formación y empleabilidad.

·       Mejor conciliación.

·       Ahorros en costes de desplazamientos.

·       Mayor productividad y racionalización de los horarios

·       Reducción costes oficina.

·       Reducción absentismo. Y Atracción y retención de talento (estas son ventajas sólo en la medida en que lo sean para el trabajador)

·       Mayor productividad y racionalización de los horarios

·       Fijación territorio rural.

·       Diseminación de la contaminación.

·       Mayor eficiencia en el consumo.

Y también hace lo propio con los inconvenientes, algo más equilibrados, pero que, en todo caso, evidencian que para la empresa es una decisión más que trascendente desde un punto de vista estratégico, económico y de riesgos para el negocio:

PERSONAS TRABAJADORAS

EMPRESAS

·       Tecno-estrés y fatiga informática (nuevos riesgos laborales).

·       Conectividad digital permanente.

·       Mayor aislamiento laboral.

·       Traslado costes de la actividad productiva sin compensación.

·       Fugas en protección de datos y otras brechas de seguridad.

·       Pérdida de identidad corporativa.

·       Deficiencias en los intercambios de información.

·       Costes vinculados a la deficiencia de las estructuras tecnológicas.

Aún así, se trata de una forma de organización del trabajo sometida a sospecha, en la que la asimetría económica de la relación laboral parece transformarse en un riesgo de abuso por parte de la empresa, ya no sólo en relación con el mediático problema del abono de los costes de producción (razonable, pero que también debería ponerse en los adecuados contextos de compensación con otros beneficios sociales derivados de la presencialidad), sino también con hipotéticos riesgos en materia de discriminación, formación y derecho a la promoción profesional y de despido.

“El objetivo es proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras, de un lado, y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la igualdad de oportunidades en el territorio, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento”.

La norma se desborda de esa función “tuitiva” y “compensadora” inherente al Derecho del Trabajo, lógica y necesaria para las situaciones, probablemente excepcionales, en las que se ha implantado el teletrabajo (no el trabajo en remoto de emergencia) de forma inadecuada.

Pero en el debate público, liderado también por el legislador, se ha echado a faltar otra función “la racionalizadora”, también responsabilidad del legislador-ejecutivo (aquí aflora otra disfunción derivada, justamente, de la tendencia regulatoria del Ejecutivo). El gobierno debería crear los contextos óptimos para modernizar (reinventar) las organizaciones y nuestro sistema de relaciones laborales y, en su caso, sancionar de forma ejemplar a los incumplidores contumaces de la norma. Y es importante señalar que tratándose de “contextos“, en gran parte de las ocasiones, son las empresas las que se encuentran en una situación de extrema fragilidad (o, si se prefiere, sin fuelle ni músculo). En ocasiones por codicia y ambición, en otras por desidia, en otras por incapacidad o porque la realidad los supera. Sea por la razón que sea, en este contexto todo el sistema pierde. Y posiblemente lo peor que podemos hacer es “apuntar” con un dedo acusador o inquisitorio a todo el tejido empresarial, sin mayor indagación. No parece propio de un liderazgo inclusivo, alimenta un círculo vicioso de reactividad y, por tanto, deja de ser práctico y efectivo.

El teletrabajo no es una forma de organización del trabajo que debiera interpelar exclusivamente a los derechos de los trabajadores. El foco de la atención, del cuidado y del acompañamiento ha de estar también en la organización empresarial y en la acción directiva. Porque los grandes retos del teletrabajo tienen que ver, fundamentalmente, con:

  • La capacidad de proveer a todos los empleados de hardware y software de calidad no para seguir realizando la misma actividad (diseñada a menudo en clave analógica) en on-line, sino para poder rediseñar en digital la actividad o, en un estadio superior, en convertir el trabajo en software. Y sea con equipos de la empresa, o sea con la implantación de sistemas de seguridad que blinden adecuadamente el “bring your own device”, las inversiones a realizar son ingentes y necesitan de un entorno que mire en clave sistémica (en colectivo y de forma integrada).
  • La capacidad de crear entornos de trabajo asentados en la confianza mútua, en la que el protagonismo no lo asuman las políticas ni los protocolos ni los medios de control, represivos por definición y que, por tanto, difícilmente pueden dar pie a modelos de crecimiento, creativos, innovadores y de valor estratégico. ¿Pero, cómo puede el legislador promover la confianza, cuando él mismo está instalado en ella?
  • En relación con ello, la capacidad de generar dinámicas de relación cooperativas y de colaboración entre equipos y entre humanos y personas, en contextos de distancia física y asincronía, lo que supone un reto de formación y capacitación directiva sin precedentes, que va mucho más allá de las formaciones técnico-operativas a las que parece aludir el legislador, y que guarda toda la relación del mundo con el abordaje de los nuevos riesgos psicosociales al que nos enfrentamos con la digitalización.

Siendo ello así, ¿el potencial abusador no es, en realidad, otra víctima más en el sistema? Valdría la pena respirar en esta pregunta y dedicarle un tiempo de reflexión profunda y desde la alteridad.

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