En cualquier organización, privada o pública, grande o pequeña, pueden registrarse actividades ilícitas y abuso de Derecho, que pueden adoptar formas diversas, como corrupción, fraude, prácticas abusivas o negligencia, y que si no se resuelven pueden a veces ocasionar graves perjuicios al interés público. Las personas que trabajan en una organización o están en contacto con ella por razones laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de tales hechos y, por lo tanto, se encuentran en una posición privilegiada para informar a quienes pueden abordar el problema”.

Así empieza el texto íntegro de la Propuesta de Directiva  del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, aprobada el 16 de abril de 2019 (2018/0106 (COD), conocida popularmente por los medios como Directiva Whistleblowing.

Whistleblowing” es un verbo inglés que significa “tocar el silbato” o “alertar de algo”. “Chivarse”, diríamos aquí, impregnados como estamos de cultura “inquisidora”.

Se trata de una muestra de pragmatismo normativo. La finalidad es meridiana: poder identificar en origen irregularidades por lo que respecta a la seguridad de los productos comercializados en el mercado interior, aunque no únicamente, si de forma especial, respecto del ámbito de la cadena alimentaria y de seguridad nuclear, al ámbito de los servicios financieros y a la recaudación fiscal, a la protección de la intimidad y de los datos personales, a la protección de la salud y el bienestar de los animales, la protección del medio ambiente o el respeto a la legislación laboral.

Contra la corrupción y el fraude, hay que fomentar la libertad de información y de expresión, y proteger de forma eficaz al denunciante.

Es por ello que la Directiva obliga a las empresas de más de 50 empleados a disponer de un canal de denuncia desde el que poder alertar de cualquier irregularidad que los trabajadores divisen desde la privilegiada atalaya de su puesto de trabajo. Los empleados empoderados en nombre del interés público. Y para poder empoderarlos con garantías, la Directiva reconoce un derecho de protección frente a cualquier acto de represalia que la empresa pueda ejercer contra el trabajador denunciante. De hecho, habilitar ya una vía de comunicación externa, fuera del ámbito de influencia de la empresa y que, por tanto, transite por rutas diferentes a las (¿sospechosas?) líneas jerárquicas de mando, ya parece una primera medida de protección.

Así es la condición humana, cuando los que cometen una irregularidad o una ilegalidad son descubiertos se enfadan, en lugar de asumir el error, bajar la cabeza y aceptar deportivamente las consecuencias de sus actos.

Y cuando se enfadan, acostumbran a atacar a quien les delató (o a quienes ellos creen que les delató). Y la intensidad del ataque ya depende del nivel de escrúpulos que uno tiene, o de la naturaleza de lo que uno tiene a ganar o perder si se le descubre. Acordémonos de hasta dónde llegó el bueno de Walter White en “Breaking Bad”…

“Muerto el perro, se acabó la rabia”. (Disculpas a las personas que simpatizan con el movimiento animalista por utilizar esta expresión, que no busca perpetuar la aceptación o tolerancia del maltrato animal, sino ejemplificar esta forma de pragmatismo cruel e impulsivo).

Veremos cómo se traspone la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico. Tenemos dos años para hacerlo (y pensar cómo hacerlo).

Por eso pregunto, ¿una “hot line”, sin más, resolverá el problema de la comisión de ilegalidades? ¿Queremos evitarlas o queremos hacer que su comisión sea más difícil?

Para empezar, ¿qué es una ilegalidad? ¿O cuáles son las ilegalidades a las que quiere hacer frente la UE? ¿Damos el silbato antes de enseñar a silbar?

¿En cuántas empresas existe un plan de “compliance” y, colgando de él, un código de conducta detallado a través del cual sus empleados tengan constancia de las conductas que pueden ser constitutivas de ilegalidad? “Si no sabemos  lo que está mal, difícilmente lo vamos a poder denunciar”. Y aquí no vale responder lo de “si ya se sabe…es de sentido común”. En muchas ocasiones, lo que opera realmente en la práctica es el “Ah, ¿pero esto está mal? ¡Si se lleva haciendo así toda la vida!”.

Y aún en el supuesto en el que se disponga de un código disciplinario, ¿cuántas de ellas van más allá y han organizado sesiones de sensibilización y formación para poder cultivar el “consentimiento informado y consciente” y para ir cultivando la “cultura del cumplimiento”? Porque, esto debería ser una condición necesaria para poder activar un protocolo serio y efectivo de denuncia, y para evitar que acaben convirtiéndose en algo que no se utiliza o, peor, en un canal de pura queja, de revanchismo o de “desahogo” (“sparring”) de las iras y frustraciones de los trabajadores, que a veces se disfrazan de laborales cuando, en buena parte de las ocasiones, tienen un origen más profundo, que conecta con las formas en las que el ego de cada uno se manifiesta.

¿Y quién está tras la línea cuando denunciamos? Para empezar, ¿la línea funciona? ¿y habla nuestro idioma? Y, una vez comprobamos que sí, luego puede llegar otro obstáculo. Porque habrá quien pensará, como ocurre con los servicios de prevención ajenos, que “esto no sirve para nada, porque como la línea la paga la empresa, los que responden están comprados”. De saque, normalmente, el primer reto es que alguien responda del otro lado, y que no sea un simple “call center”, sino alguien experto en gestionar procesos de “compliance” (alerta, porque querríamos entender que si la empresa de denuncias no las gestiona diligentemente, se abriría un interesante espacio de responsabilidad civil o penal, y que los operadores de las mismas incurrirían también en responsabilidad personal, ¿no?).

Y, aquí ya tendremos otro inconveniente. “Ojo, que si, la gestora de la línea ha de ser una empresa como Dios manda, eso cuesta dinero”. “Y total, ¿para qué? Si nosotros no tenemos nada que esconder…”. “Ya, pero es que aquí nos están pidiendo que, como la mujer del César, <no sólo seamos honrados, sino que lo parezcamos>”. Disculpas ahora al movimiento feminista y a todas las mujeres, en general, por utilizar una expresión deleznable, se mire por donde se mire.

Avancemos. La Directiva establece que desde el momento en el que el trabajador denuncie, existe la obligación de acusar recibo de la denuncia en un plazo máximo de 7 días y se abrirá un plazo máximo de 3 meses para dar respuesta al denunciante sobre la tramitación de la denuncia, a contar desde el acuse de recibo o, si no lo hubo, desde el vencimiento del plazo de siete días desde la presentación de la denuncia.

Bien, nos damos por enterados, pero ¿y qué más? Porque se supone que el objetivo de la política de “whistleblowing” no es sólo denunciar, ni su fin es únicamente el de “trincar a los malhechores”.

El objetivo de la política es que nos preguntemos si podemos tocar el silbato, si debemos tocarlo, para qué sirve tocarlo, y hasta que punto vamos a vivir mejor cuando lo hayamos hecho.

Confirmada la ilegalidad, ¿no vamos a obligar a la empresa a adoptar medidas organizativas para evitar que una nueva ilegalidad pueda reproducirse en el futuro? ¿y no vamos a tipificar expresamente en el Estatuto de los Trabajadores como causa de despido disciplinario, el dolo pero también la culpa (falta de diligencia) del directivo o mando a cargo de la unidad en la que se ha perpetrado la misma, haya sido o no su autor? ¿dónde queda, entonces, la responsabilidad del mando? ¿y no va a abrirse una acción indemnizatoria para aquél que, habiendo denunciado, posteriormente ve frustrado el impacto de su conducta cívica y responsable, porque no se adoptan medidas correctivas?

Es que, es en las respuestas a estas preguntas (y seguramente otras más) donde nos jugamos la coherencia y la integridad de la norma. Y donde dignificamos su papel porque garantizamos su impacto. Y donde superamos el “cumplimiento aparente” (“compremos una línea de teléfono, o una aplicación, o una línea web, como hace unos meses compramos los relojes de fichar”).

Porque, no hace falta recordar, que nuestro Tribunal Constitucional, ya hace décadas que protege de forma contundente el “derecho a la indemnidad” de los trabajadores. Es decir, actualmente ya está terminantemente prohibido y castigado con la nulidad y un derecho indemnizatorio, cualquier tipo de represalia empresarial por haber denunciado interna o externamente una ilegalidad. Con lo que una trasposición de la Directiva que se limite a este aspecto, sería claramente redundante e innecesaria.

Entonces nos asalta una duda. A lo mejor, lo que pretende la norma es simplemente fomentar la “acción anónima”. Cuesta entenderlo, pero podríamos hacerlo. Ahora bien, alerta. ¿La manera más madura y consistente de resolver un problema y de crear organizaciones y sociedades sólidas es desde la espalda y con las luces apagadas, o mirándonos a la cara a plena luz del día?.

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